用RIA制度来“破”专车规制争议建议构建完善制度

最后更新：2015-11-15 22:33:15来源：法治周末

法治周末特约撰稿人余川
2015年的10月10日，交通运输部发布“网络预约出租车管理暂行规定”(以下简称《暂行规定》)，明令禁止私家车接入专车，引来激烈讨论和不小的争议。
争议，起源于何处？恐怕是专车规制是否经过了充分的科学论证分析。笔者不由得想起“规制影响分析制度”(Regulatory Impact Analysis，简称RIA)——在行政立法出台前，有没有进行科学有效的合理性和可行性论证？

从规制影响分析理论看专车规制合理性

所谓规制影响分析，就是对已制定和拟制定的规制进行系统的评估分析，对已制定规制的实施情况和产生的实际效果进行评价，对拟制定的规制可能产生的效果和风险进行估量，为法律文件的颁布与修改提供信息和依据的制度安排。
目前，多数国家的RIA，主要是以若干因素为基础：行政规制可能导致的成本与收益、是否最有利于产业发展，以及理性、客观的数据分析。
通过行政许可等一系列的规制措施，来调整经济社会的发展，是各国法上的通行做法。笔者认为，《暂行办法》通过扩大原来“三项行政许可”适用范围，继而实质上将“专车”纳入了行政许可的范畴。故而，我们需要考察和审视《暂行规定》是否经过了科学有效的规制影响分析：
从成本收益上看，至少是难分伯仲且难以评判。从经济学“成本-收益分析”角度说起，任何一部法律法规的制定与实施都会消耗一定的社会资源；作为一种资源配置的方式，它的制定与实施会产生一定的经济、环境、社会的影响，这就是法律法规的实施效果。“专车规制”可能引发社会损失(出行效率、就业问题等)、管理成本(管理机构扩充、管理人员增加等)，以及可能导致的权力寻租等。而收益层面，目前也很难说会出现交通拥堵改善、环境污染改善、出行更加方便等社会效果；
从产业发展上看，至少是有“扼杀在襁褓中”的风险：2014年7月，专车服务开始在国内出现，其间，专车服务陆续出现了一些非专车领域独有的问题。笔者认为，这些问题处于市场自洽的范围，随着社会大环境的改善以及平台自身的创新管理可以得到有效解决。而专车服务未来的可能性、创造性，可能连专车服务平台自己都无法预测。笔者认为，当新产业本身还处于初步发展、快速创新、自我完善中时、理应是“规制缓和”、而不是“规制膨胀”。进一步讲，规制所需要的数据、案例、各地的发展情况等支撑规制的“基础素材”，很难说在短时间内就充分地积淀下来，更何况，互联网新兴产业日新月异的变化，会弱化原有基础素材的可参考性；
从数据分析上看，至少是难以盖棺定论。对于专车等是否加剧城市交通拥堵，国内外都还没有特别权威的数据可以援引。加上影响拥堵的因素也比较复杂，目前很难通过数据分析认定专车加剧了城市交通拥堵。比如7月27日，《纽约时报》在报道中指出曼哈顿的交通拥堵不能马上定论是由Uber专车造成。
从上面的分析可以看出，这场“专车规制”，显然难以顺利通过“规制影响分析”测试。针对“专车规制”这一问题，由于我国规制前评估制度不完善，导致前期的“专车规制影响分析”存在一些问题，很可能为“专车规制”合理性受到质疑甚至是挑战而埋下了伏笔。

建议构建和完善我国RIA制度

因此，RIA制度在我国需要得到构建。
从必要性来看：抽象呼唤具体、定性亟需定量。目前，我国法律法规立项和草案的说明材料，一般均缺乏“成本-收益”定量分析，大多以定性、原则性、指导性的说明为主，可行性论证有时并不充分有力、有据。这种立法说明带来的后果往往是说服力不强、容易引起争议和质疑，规制部门的公信力也会受到损害。
从可行性来看，既有制度基础、也有强烈意愿。我国已有一定的规制影响分析制度基础，如2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，要求“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度，而且我国也已经有了“立法说明制度”，虽然往往抽象、原则、缺乏数据分析，但毕竟说明，规制部门是有向公众说明、解释的强烈意愿。
从完善建议角度分析，应该定机构、定指南、定量。“一石激起千层浪”的背后，往往是因为“牵一发而动全身”。透过专车规制过程存在的问题，可以发现，完善我国的“规制影响分析制度”正当其时。
就这一问题，笔者有如下建议：建立行政立法前评估机构机制，由行政立法起草部门负责评估，而质量控制交给一个独立、能够建立评估质量标准的监督机构；
制定规制影响分析指南：对RIA的落实，需要制定书面指南，当前，多数国家均发布了指导文件；
注重定量分析：以充分、可靠、准确的数据为支撑，特别是规制互联网行业时，当前正处于大数据时代，政府要从“依法有据”，转变为“有法可依+有据可依”。
尽管说，以“成本效益分析法"为核心的RIA制度本身也有一定的缺陷，但是，在没有科学的数据支撑、没有量化的成本效益分析、没有“穷尽市场机制”的情况下，制定类似像专车这样的规制政策(比如专车规制)，理应谨慎。

专车新规征求意见结束
专家认为专车纳入监管已方向明晰

法治周末见习记者平影影
11月9日，历时一个月的交通部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称意见稿)意见征集截止，意味着这项政策将进入最后的完善阶段，专车监管模式改革方向将逐渐明晰。

将专车纳入监管态度明朗

11月7日，交通部再次召开座谈会，邀请各地21位专家，就专车是否应该定性为营运性质，如何对专车实行管制等问题展开讨论。交通运输部运输服务司副司长徐文强表示，此次改革思路是让新增专车推动现存传统出租车改革，差异化经营，形成巡游出租车与预约车融合发展。
但与会的中国政法大学传播法研究中心研究员朱巍向法治周末记者透露，通过交通部座谈会的情况来判断，专车纳入监管或确定无疑。
朱巍表示，此次研讨会在意见征集结束前两天召开，而且是针对此前社会热议的各项事宜，可以说是交通运输部对社会各界的一个回应，而且从此次参与研讨会的专家学者以及其他情况看来，各方的口风已经逐步收紧。
“研讨会将在很大程度上左右后期征集意见稿的修改。”朱巍告诉法治周末记者，会上专家的意见还存在很大分歧，但从交通部发布的会议情况来看，其实监管态度已经比较明朗了，如无意外，未来发布的正式文件中，关于专车监管方面的规定不会有太大的变动。

三个法律问题待解

不过有法学人士认为，专车意见稿有三个法律问题待解。
11月6日，人民大学举行了“互联网+交通”法治与发展论坛，国家行政学院法学部博士后周辉在会上表示，暂行办法(即意见稿)既属于中央立法，又属于执行性立法，因此就法治原则而言，起草主体需考虑三个问题：交通运输部是否有权监管专车？暂行办法是否与上位法抵触？暂行办法是否与其他立法不一致？
周辉认为，从监管权限来看，专车监管本来应该是属于中央和地方共享的事权，那么，拥有部门规章立法权的交通运输部起草暂行办法，本身虽然不越权，但在没有法律、行政法规依据的情况下，交通运输部的行业指导权，应侧重于行业政策标准的制定和跨区域服务的组织协调，而不宜直接介入市场准入和具体管理。
不仅如此，周辉认为暂行办法与我国立法法和行政法相抵触。
我国行政许可法第16条规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”
目前关于客运的专门立法，仅有一部行政法律，就是《道路运输管理条例》。关于客运经营条件，《道路运输管理条例》也仅从车辆、驾驶人员和安全生产管理三个方面作出规定。但是暂行办法第五条所增加了两项条件：条件一：服务所在地与注册地的要求；条件二：网络服务平台数据库应当接入服务所在地道路运输管理机构出租车监管平台。而这显然已经超过了前述的要求。
此外，周辉指出，暂行办法第21条作出规定，网络预约出租汽车经营者在服务所在地不应具有市场支配地位，这要严于反垄断法仅针对滥用市场支配地位作出禁止的要求。周辉认为，从客观上来说，它与反垄断法也相抵触。

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